Todo lo que deberías saber sobre la Prisión Preventiva

Las detenciones de Julio de Vido, Amado Boudou y el pedido de desafuero de Cristina de Kirchner, han motivado acalorados debates en los medios de comunicación sobre el sentido y los alcances del instituto de  la Prisión Preventiva. Lamentablemente, proliferan opiniones totalmente erróneas que dificultan la comprensión del público. A tal punto llega la confusión, que prestigiosos abogados cometen errores absolutamente infantiles.
En este blog, reiteradamente he presentado artículos sobre el particular pero me siento en la obligación de resumir todos los aspectos estudiados a los efectos de su mejor comprensión y estudio.

• Que es la Prisión Preventiva?

La Prisión Preventiva es una medida cautelar (rápida y temporal), para asegurar la eficacia de la investigación judicial y cuya raigambre resulta constitucional (afianzar la justicia).
Si bien el principio rector en la materia –como todos saben- es la inocencia de las personas, hasta que una sentencia firme demuestre lo contrario, es claro que este principio debe conciliarse con los siguientes objetivos:

• Asegurar que la sentencia pueda cumplirse, es decir que el reo no pueda fugarse.
• Que el sospechoso no entorpezca la investigación (destruyendo prueba, intimidando testigos, etc)
• Que dado un indicio grave de peligrosidad del individuo, la sociedad pueda protegerse de la reincidencia (no se utiliza el término en forma técnico-jurídica) del mismo en el delito.

Por ello, cuando recae “motivos suficientes para sospechar” – lo que en otras épocas se llamaba “semiplena prueba”- que una persona cometió un delito grave, resulta conveniente e incluso prudente, proceder a la detención o prisión preventiva de los imputados para asegurar los objetivos antes mencionados.
El Código Penal establece qué conducta es delito. A su vez establece la pena para comisión de esas conductas. Las penas son indicadas entre un mínimo y un máximo de prisión y reclusión. Cuando el juez de sentencia “falla”, individualiza la pena en concreto.
Por ejemplo: el homicidio simple es penado con un mínimo de prisión de 8 años y un máximo de 25 años. Al momento de sentenciar, el juez establece la pena en “concreto” (por ejemplo 14 años).
Igualmente, ese mínimo y máximo de las penas, sirven como indicios  y referencias para otros institutos procesales (condena condicional, excarcelaciones, forma del comparendo del imputado, etc.)
El juego completo de las normas sobre condena condicional, citaciones, excarcelaciones, son técnicamente complejas en su interpretación y más adecuadas para un estudiante de grado.
Por ello, me voy a permitir una simplificación absoluta para circunscribir el tema hacia lo que estamos analizando.
Veamos: son delitos graves en general, aquellos que superan los tres años de prisión en su mínimo y por lo tanto en principio no son susceptibles de condena condicional.
En algún ordenamiento procesal (por ejemplo la vieja Ley de Procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires), son delitos graves aquellos en que el promedio entre el mínimo y máximo amenazado supera los tres años de prisión.
Algunas consecuencias de los delitos graves: cuando el juez necesite “llamar” a indagatoria a una persona, en este tipo de delitos (graves) lo puede detener para su comparendo. Mientras si el delito no es grave, puede simplemente citarla a través de los medios usuales de notificación.
A su vez, dentro de los llamados delitos “graves”, tenemos un subgénero: los especialmente “graves”. 
En el ámbito federal y nacional esos delitos son los que superan los ochos años de prisión en su máximo amenazado (homicidio, violación, robo con armas, extorsión, asociación ilícita, etc)
Este máximo de pena amenazado, sirve de indicio (luego veremos más sobre ello), para establecer un límite en el cual, durante el transcurso del proceso y pese al principio de inocencia, resulta conveniente y prudente (de existir semiplena prueba)  que una persona que “mató”, “violó” o “robó con armas”,  deba permanecer detenido mientras el juicio transcurre.
Es decir, el Código Penal describe todas las conductas que considera delictivas. A cada conducta delictiva le establece una pena, según el interés social en reforzar la repulsa sobre tal o cual conducta. Con ello el legislador establece una jerarquía de valores implícita. Por ejemplo, se considera que la vida humana es más importante que las cosas y por lo tanto se prevé una pena más grave para aquellas conductas que atacan a la vida humana por sobre las que atacan a las cosas y/o patrimonio de las personas. Por eso el homicidio tiene una pena más grave que el simple daño o el hurto.
De todos los delitos previstos por el Código Penal, el Codigo Procesal  selecciona solamente aquellos que son especialmente graves para “cautelar preventivamente”. Ello pese a la subsistencia del principio de inocencia y que todavía no hay sentencia firme.
Así las cosas, por ejemplo, cuando existen pruebas suficientes que una persona mató o violó a otra, se la detiene preventivamente aunque la sentencia puede llegar años después. 
Lo que se trasunta, es que la sociedad no puede darse el lujo de dejar libre a una persona gravemente sospechosa de un delito grave, pese al principio de inocencia. Los riesgos inherentes a la libertad de esas personas, superan los beneficios de su libertad.
Imagine el lector la posibilidad de devolver a su casa a quien es señalado claramente por las pruebas como autor de una violación o un homicidio. De no existir la prisión preventiva, esa persona (imputado) aguardaría en su hogar hasta que recaiga condena firme. ¿Estaría dispuesta la sociedad a correr tamaño riesgo?
Es necesaria una aclaración: existen tres grados de conocimiento relacionado con el juicio de valor sobre si una persona cometió un delito o no.

• Existe la certeza, cuando se dicta una sentencia condenatoria sobre alguien. Es la convicción absoluta del juzgador más allá de cualquier duda posible. De no existir certeza no se puede condenar. La inocencia es la regla.
• Existe posibilidad cuando se acepta que alguien “pudo” (es decir que no se descarta como causa) cometer un tal delito. Ello habilita que se “investigue” el hecho y al imputado. Por otro lado, si por algún motivo se descarta que Fulano pudiera cometer ese delito (por ejemplo porque Fulano estaba muerto o porque lo que se imputa como delito resulta ser una conducta no prevista por el Código Penal –atipicidad-) no recae sobre el imputado la investigación.
• La probabilidad es el porcentaje que un hecho posible se haya “producido”. Si el porcentaje es muy bajo se dice que la persona es sospechosa (imputada) nada más. Si el porcentaje supera el 50% de probabilidad (la famosa semiplena prueba o motivos suficientes para sospechar) se dice que la persona puede ser “procesada” (se justifica que se la juzgue en un juicio).

Cuando existe más de un 50% que una persona cometió un delito (es decir que se la puede procesar) y a su vez el delito es especialmente grave (como explicamos antes), el juez debe dictar la prisión preventiva para asegurar los objetivos del proceso.
En síntesis y simplificando, lo que la ley nos dice sobre la prisión preventiva es que es preferible mantener presa a una persona sobre la cual recae más del 50% de sospechas que es el autor de un delito, grave aunque a la postre sea inocente. O en otros términos, la sociedad asume los costos de meter presa a una persona 49% inocente, por los riesgos inherentes a su 51% de culpabilidad cuando se tratan de delitos graves.
Esta situación no es deseable ni perfecta, se pueden cometer notorias injusticias, en muchos casos irreparables, pero pareciera por la experiencia mundial que no hay otra solución

• Que dice la ley sobre la Prisión Preventiva?

No se puede entender la Prisión Preventiva, sin analizarla conjuntamente con el instituto de la excarcelación y exención de prisión. Pero en realidad y para simplificar, resulta más adecuado profundizar en los supuestos de  excarcelación. Si no corresponde excarcelar procede la prisión preventiva por descarte. Veamos.
Prisión Preventiva
 “Art. 312. – El juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento, salvo que confirmare en su caso la libertad provisional que antes se le hubiere concedido cuando:
1°) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución condicional.
2°) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecución condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, según lo dispuesto en el artículo 319.”
Excarcelación y Eximición de Prisión.
“Art. 316. – «…El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal.
Art. 319. – Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.»
 
Condena Condicional
ARTICULO 26.- “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación”

• Que decían los jueces sobre la Prisión Preventiva?

Como se ve de la transcripción de los artículos pertinentes, a primera vista pareciera que los alcances de la Prisión Preventiva fueran mayores, dado que solamente quedaría excluida cuando pudiera corresponder una condena condicional.
 Mientras que la excarcelación, procedería siempre que la pena amenazada sea menor a 8 años.
Ahora bien, los requisitos de la Prisión Preventiva parecen más gravosos si tomamos aisladamente el art 312 antes transcripto, que si lo complementamos con el art 316 del CPPN.
Ello así, porque pudiera suceder en infinidad de casos, que el juez “evaluara” en concreto una pena no condicional mayor a 3 años, pero siendo que el máximo de la pena amenaza para el delito es menor a los 8 años, resulta atrapada por el art 316 (por ejemplo el delito de estafa).
Es decir, pudiera suceder que no correspondería la condena condicional, pero por el art 316 resulta ser un delito excarcelable hasta recaer la condena definitiva.
Por eso la jurisprudencia en la práctica y durante más de treinta años, prestaba atención a los requisitos de procedencia de la excarcelación y no tanto a lo prescripto para la prisión preventiva, que son más gravosos.
Los requisitos para conceder la excarcelación pueden dividirse en dos:
1.- Un requisito casi automático y objetivo (el monto máximo de pena amenazada en “abstracto” menor o igual a 8 años de prisión).
2.- Un requisito valorativo con mayor margen de discreción del juez: La posibilidad de poder conceder “en concreto” la condena condicional.
En el primer caso, es solamente la constatación que el máximo de pena no supera los ocho años, en el segundo, es la apreciación subjetiva del monto concreto que potencialmente pudiera recaer (entre el máximo y el mínimo) y la valoración de la probabilidad de la condena condicional. Este último es un juicio discrecional y mucho más elaborado y lento.
 Respecto al máximo de pena amenazada (criterio objetivo), durante 30 años la jurisprudencia entendía que al haber una pena en abstracto mayor a 8 años de prisión, se trataba de un delito sumamente grave que implícitamente hacía presumir entre otras cosas que el imputado se podía profugar o incurrir en algún tipo de obstrucción judicial. Que la excarcelación utilice la escala penal como parámetro, nos indica que el legislador valora de distinta forma a quienes incurren en las conductas reprochadas según el grado de injusto contenido en cada delito, lo cual nos habla claramente de la distinta peligrosidad involucrada. No era necesario para el juez, mayores argumentaciones, ya que no cabía otra explicación. No es lo mismo quien mata que quien libra un cheque sin fondos. Del segundo no me interesa que permanezca libre, mientras que no puedo permitir los riesgos inherentes a la libertad del primero.
Nótese en particular, que el artículo 319 del CPPN permite rechazar la excarcelación y por ende decretar la prisión preventiva cuando pese a que el delito tiene menor en abstracto a los 8 años (objetivo) cuando concurran algunos de los requisitos allí señalados:

1. Valoración de las características del hecho.
2. Posibilidad de reincidencia
3. Condiciones personales del imputado.

Todos estos requisitos podrán servir para rechazar la excarcelación cuando hagan presumir que a razón de ellos:

1. El imputado podrá profugarse
2. El imputado puede obstaculizar la justicia

Repito –es muy importante- que la “fuga” y la “obstaculización” lejos de ser la única causa –proimputado- para justificar la Prisión Preventiva, era en realidad un agravante para dictar la preventiva incluso en los casos que en principio correspondía excarcelar. Claramente era un requisito en agravante para el imputado.
Nuevamente: durante más de treinta años, los jueces otorgaban las excarcelaciones cuando los delitos tenían previsto una pena menor a los 8 años de prisión. Excepcionalmente, las rechazaban cuando jugaban las presunciones del art 319 sobre el peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación, pese a que el máximo de pena no superaba los 8 años.
Por el contrario, cuando el delito preveía un máximo superior a los ocho años, en general rechazaban las excarcelaciones pero excepcionalmente las concedían, cuando el mínimo no superara los 3 años de prisión y el juez considerara que pudiera recaer la llamada condena condicional.
Pero nunca se concedía una excarcelación cuando el mínimo no permite la condicional y el máximo supera los 8 años de prisión.
Sucintamente: la condena condicional es el beneficio por el cual un condenado puede gozar de cumplir la pena en libertad cuando:

• El delito no prevea un mínimo de pena mayor a los 3 años de prisión.
• En el caso sea efectivamente condenado a una condena menor a los 3 años.
• Sea su primera condena.

Este era el sistema llamado de “dos compuertas”. La primera puerta se abría cuando el delito no contemplaba una pena mayor a 8 años de prisión. Si la pena contemplada era mayor a los 8 años, podía abrirse una segunda compuerta, si hipotéticamente pudiera recaer condena condicional (pena en “concreto” por debajo a los 3 años y otros requisitos).
Este panorama era pacífico (más allá de alguna voz disidente) y defendida por las máximas autoridades doctrinarias del país.
La ley era muy sabia, dado que evitaba en gran medida la discrecionalidad y los favoritismos de los jueces.
Una breve disgresión filosófica, a fin de despejar cualquier duda sobre algunas interpretaciones antojadizas que corren por estos tiempos y aunque resulte políticamente incorrecto:

• El art 316 habla de “podrá ..eximir de prisión”. Con lo cual quiere decir que el juez no se encuentra obligado sino facultado a conceder la excarcelación.
• El art 316 también utiliza el “cuando pudiera corresponder”, con lo cual la excarcelación es una excepción a una regla subyacente: “Cuando” no se dén los requisitos, el juez “no podrá”.
• Es notorio que la ley se preocupa por garantizar la eficacia del proceso por sobre la libertad del imputado.

Con ello tenemos que la Prisión Preventiva es la regla y la excarcelación la excepción. Ya que si se conjuga el “cuando” (excepción) y el cómo (podrá) no cabe otra interpretación. Aún más: el art 319 refuerza la facultad del juez de rechazar la excarcelación. En ese sentido el art 319 sería una pauta interpretativa para el uso de esa facultad judicial acotada de restringir la excarcelación. Esta es la interpretación correcta, mal que le pese a los “garantistas”.
Si la libertad fuera la regla, en lugar de “podrá” la ley diría “deberá” (art 316)
Por otro lado si la libertad fuera la regla, solamente se regularía la excepción. Es decir, la ley diría algo así como “el imputado permanecerá en libertad salvo que el delito tenga una pena prevista mayor a los ocho años o excepcionalmente cuando no pudiera corresponder la condena condicional. Ello, resulta obvio, pero es olímpicamente soslayado por algunos autores.
Si una ley no nos gusta se puede dictar otra para cambiarla o un juez puede declararla inconstitucional pero no se puede derogarla a través de interpretaciones capciosas que nada tienen que ver con el texto legal

• Que fue lo que sucedió?

En el marco de un extraño clima de época de los últimos 15 años (signada por una inclinación doctrinaria hacía el “progresismo” y “garantismo” penal por parte de nuestra doctrina nacional), algunos jueces comenzaron a “rever” la forma de aplicación de la prisión preventiva. 
Así, algunas jurisdicciones terminaron modificando su legislación (Ciudad de Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires).
La modificación fundamentalmente versó en hacer girar el centro de gravedad del instituto sobre el peligro de fuga y el entorpecimiento de la investigación, desplazando las pautas objetivas del sistema anterior ya vistas.
Pero en el Fuero Federal y Nacional la ley no fue modificada y como empezaron a aparecer fallos contradictorios, se dictó el famoso fallo plenario “Diaz Bessone”

• Que es un Fallo Plenario?

Un fallo plenario, es la reunión de todos los integrantes de un tribunal superior, para establecer una doctrina que pretende ser obligatoria para todos los jueces inferiores.
Esta obligatoriedad de los fallos plenarios es controvertida por parte de la jurisprudencia y doctrina, ya que no permite la libertad de valoración de los jueces inferiores imponiéndoles un criterio único que viola la garantía constitucional del juez natural imparcial.
En el fallo Diaz Bessone el tribunal que se reunió fue la entonces Cámara Nacional de Casación Penal hoy Cámara Federal de Casación Penal.

• Que es el plenario Diaz Bessone?

El objeto del plenario Diaz Bessone era el siguiente: si se podía aceptar la posibilidad de dar una excarcelación cuando el máximo amenazado supera los 8 años y no pudiera recaer condena condicional. Es decir, si se podía aceptar una situación de excepción frente al panorama que describimos sobre la Prisión Preventiva. Nuevamente: si cerradas las “dos compuertas”, podía igualmente aceptarse la posibilidad de excarcelación.
En términos del propio plenario:
 “si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)”
Una breve digresión: invito en particular a todos los estudiantes de derecho y abogados a leer este plenario. Creo que de alguna forma se resumen todos los problemas inherentes a la construcción de un razonamiento que tome la forma de un fallo judicial.
Cualquier persona medianamente versada en lógica formal, sabe que tiene que identificar en forma clara las premisas y sus conclusiones. De forma de corroborar que estas últimas se encuentran adecuadamente fundamentada en aquellas.
En el plenario en cuestión, esta tarea elemental resulta totalmente infructuosa:  cada juez “entendió” a su manera los puntos en discusión y los abordó con estilos narrativos y “lógicas” distintas. Es más: cuesta identificar que la conclusión a la que se llegó realmente fuera producto de los votos de los vocales.
Sentado ello y pese a estas consideraciones la Cámara concluyó:
“DECLARAR como doctrina plenaria que “no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal”.
Recordemos que en plenario debía decidir sobre qué hacer “ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)”
El plenario fue más allá y invirtió los términos, puesto que en lugar de establecer una pauta interpretativa excepcional ante “la comprobada inexistencia…”   resolvió una pauta genérica interpretativa para todos los casos de rechazo de excarcelaciónes.
Es decir:
1.- No se declaró inconstitucional el art 316 del CPPN.
2.- El art 316 sigue vigente.
3.- Por vía interpretativa (por cierto muy cuestionable) se desplazó el absoluto centro de gravedad de las pautas de condena (mínimo y máximo amenazado) matizándolo con la consideración de las otras pautas (por ejemplo las del art 319).

• Que pasó luego del Plenario Diaz Bessone?

En un giro que va a formar parte de la historia negra de nuestro sistema judicial lentamente se fue estableciendo la doctrina que
“Solamente se puede dictar la prisión preventiva cuando el juez considere que existe peligro de fuga o el imputado pueda entorpecer la investigación.”
Es decir, que sin declarar inconstitucional el art 316 del CPPN, por vía interpretativa algunos jueces “derogaron” de hecho la norma. Lo que era un matiz (fuga y/o entorpecimiento) para integrar y complementar las pautas objetivas, se terminó transformando en la pauta general. Lo que era excepcional en el plenario se transformó en regla.
En lugar de preguntarse qué hacer ante la comprobada inexistencia de peligro de fuga y entorpecimiento de la investigación, se dio vuelta la cuestión estableciendo que solamente se podría dictar la preventiva cuando se “pruebe” el peligro de fuga o en entorpecimiento probatorio.
Recordemos lo que dijimos antes: el 319 era claramente agravante para el imputado. No indicaba los casos que incluso cuando correspondería en prinicipio la excarcelación, no obstante ello se dictaba la preventiva por peligro de “fuga” o “entorpecimiento”.
El plenario “Diaz Bessone” abrió la caja de Pandora y los jueces inferiores hicieron el resto.

• Cuáles fueron las consecuencias?

No voy a extenderme en la forma espúrea en que está interpretación fue ganando adeptos en nuestros tribunales y se consolidó bajo el paraguas del proceso político anterior.
Pero claramente es una doctrina absurda, motivada por intereses extrajurídicos. La más precaria confrontación con la realidad, nos muestra su carácter delirante.
Si la única forma de justificar una detención cautelar, fuera por el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, miles y miles de detenciones (incluso en caso de flagrancia o para llevar al imputado a declarar, amén de casi todas las prisiones preventivas) sería ilegales y estaríamos inertes contra la delincuencia.
La sabía y antigua ley, que como se dijo, se aplicó uniformemente durante treinta años, claramente tomaba la senda del sentido común.
Todos eran iguales frente los claros términos de la ley, que cortaba casi de cuajo el margen de arbitrariedad de los jueces, quienes no podían acomodar sus decisiones a las circunstancias del imputado (poderoso o pobre).
Ricos o pobres, débiles o poderosos, era la ley la que decía cuándo el juez podía excarcelar. El juez no podía anteponer la política o los intereses de su carrera profesional.  Por supuesto que ello era así en los “papeles”. Excepciones sobraban.
Retomando, el claro sistema que tenía en cuenta los máximos y mínimos de la pena, fue reemplazado por este disparate.
Los jueces quisieron contar con un arma de negociación política o lisa y llanamente que favoreciera la corrupción. Esta doctrina claramente favorece el tráfico de influencia. Favorece el chantaje y la coima. Por eso el sistema es defendido por jueces y abogados inescrupulosos.
De no existir está disparatada interpretación los jueces no tendrían opción: tendrían que encarcelar a los poderosos que delinquen. No habría extrañas negociaciones
 Se pueden acumular innumerables reparos jurídicos contra la doctrina del “peligro de fuga” y “obstrucción” para demostrar su absoluta falsedad.

• La ley sigue vigente y nadie la derogó. Arts 316-319 del CPPN. Es un escándalo que se sin declarar su inconstitucionalidad o derogarla por otra ley se la soslaye olímpicamente.
• Los términos de la ley no dejan margen a dudas sobre su correcta interpretación. Cualquier lector lo puede constatar pese al fallo Diaz Bessone.
• Puede ser acaso, que todos los jueces y juristas anteriores -algunos próceres del derecho penal- estaban equivocados y no conocían el derecho?
• Es razonable tener que probar con certeza, que un casi seguro homicida o violador tiene el llamado peligro de fuga para encarcelarlo?  Hay que esperar diez años para que vaya preso?
• Conviene reemplazar un criterio objetivo e imparcial por otro subjetivo y totalmente arbitrario?
• Imputados por el mismo delito y bajo las mismas circunstancias, uno permanece libre y el otro se encuentra en prisión, sin que la sociedad comprenda la razón.
• Imputados por delitos más leves se encuentren presos y sus propios jefes libres.
• En ningún país del mundo, una persona acusada de un delito tan grave como Asociación Ilícita o similar y/o homicidio, se encuentra libre mientras transcurre el proceso, más alla del peligro de fuga o la obstrucción.
• Pero la prueba más palmaria que lo del “peligro de fuga” y obstaculización de la justicia” es una mentira y una excusa es lo siguiente: Miles de ancianos (lesa humanidad) están presos. Nadie pueda entender a dónde presuntamente se fugarían. Acaso al geriatrico? Acaso al cementerio?
• Un alto porcentaje de los presos actuales (más del 60%), no tienen condena. Acaso en todos los casos se demostró que se querían fugar y/ o entorpecer la investigación?
• La mayoría de los presos son pobres. Acaso tienen los pobres más posibilidades de eludir la justicia que los funcionarios ricos? Adonde se fugarían los pobres? Cómo obstaculizarían la investigación? No es mil veces más probable que un poderoso lo haga? Importa solamente el peligro de fuga cuando el imputado es pobre?.

 

• Se necesita la Prisión Preventiva para luchar contra la corrupción?

A raíz de la detención de altos funcionarios del gobierno anterior se reabrió el debate sobre la procedencia de la prisión preventiva como arma eficaz para la lucha contra la corrupción.
Hasta el periodismo más crítico elude estas cuestiones por distintas complicidades o miedo a estudiar temas jurídicos.
Es cierto que la ley del arrepentido sería muy importante, en la lucha contra la corrupción. Pero hay algo todavía más importante: la utilización de la prisión preventiva. Sin prisión preventiva no hay incentivo para la delación. Si tuviéramos “delación premiada” pero sin prisión preventiva, la ley de delación premiada seriá letra muerta.
Solamente un preso quiere delatar. A nadie le interesa delatar cuando está libre esperando un juicio futuro. Pasó en Brasil y en Italia. Es básico para cualquiera defensor penal. Es el el ABC.
Ello es así, por cuanto -como todo penalista sabe- si el cliente se encuentra en libertad, el sistema permite «pedalear» las causas durante más de 15 años con lo cual nunca se concreta el juicio. Todos los penalistas tenemos el «know how» para ello. En cambio, cuando existe prisión preventiva, todo «pedaleo» de las causas es contraproducente para el cliente, ya que se encuentra preso. Nuestro interés es que vaya a juicio rápidamente para ver si podemos obtener su soltura.
Todos los países que lucharon contra la corrupción eficientemente, usaron la prisión preventiva. Hasta el juez Moro –supuestamente admirado por todos-  cuando visitó a la Argentina lo señaló claramente: el arma es la prisión preventiva.
 Al imputado preso se le “ofrece” mejorar su estado procesal a cambio de información. Para ello siquiera es necesaria la ley del arrepentido. Esperar la ley del arrepentido, es un clásico recurso argentino para no hacer nada y tirar la pelota para adelante. Con las armas procesales vigentes, basta y sobra para encarcelar e “invitar” a confesar a los corruptos.
Los formadores de opinión deberían preguntar a los jueces el motivo por el cual dejaron de aplicar el artículo mencionado, que estuvo vigente durante décadas. Les aseguro que los jueces se las verían de figurillas para explicar el por qué dejaron de aplicar la ley. La misma que en Brasil se aplica a rajatabla.

• Que es la doctrina Irurzun?

 La doctrina «Irurzun», es solamente es un intento de volver a la aplicación de la ley, conforme todos los párametros tradicionalmente utilizados.
Se trata de un esfuerzo por parte de jueces con larga tradición judicial, de volver al respeto a la ley y la racionalidad.
Pero el  lector tendrá que estar advertido:

1. a) El giro hacia la doctrina correcta no puede hacerse sin más, porque quedaría en evidencia la complicidad judicial durante tantos años. Por ello se seguirá culposamente citando el peligro de fuga y el entorpecimiento probatorio.
2. b) Los jueces para meter presos a los pobres no se molestan en hacer tantas argumentaciones

Lo que la doctrina Irurzun hace, es “reinterpretar” los alcances mas irracionales del peligro de fuga y entorpecimiento de la investigación.
Como venimos señalando en este artículo, si el peligro de fuga y el entorpecimiento fueran “realmente” la pauta legal y no un invento, no se entiende el por qué las cárceles estas llenas de pobres y tampoco se entiende por què están presos miles de ancianos por los llamados delitos de lesa humanidad.
Acaso los delincuentes menores y pobres tienen más posibilidad de fugarse que los poderosos? Acaso los exfuncionarios o empresarios no tienen más posibilidades de fugarse y o entorpecer la investigación?
Aclaremos mínimamente algunos puntos:
1.- Para fugarse se necesitan muchos recursos económicos para cambiar de identidad, mantenerse clandestino, etc.
2.- Hay muchas formas de obstaculizar a la justicia: Intimidando testigos, borrando pruebas, usando las influencias para ocultar o mover los valores involucrados, haciendo lobby político, etc.
Como claramente se visualiza, todas estas conductas están más alcance de los ricos y poderosos que de los pobres delincuentes menores que atestan las cárceles.
Pues bien, la doctrina “Irurzun” no hace más que reconocer que para valorar el peligro de fuga o las posibilidades de entorpecer el accionar de la justicia, no basta con considerar que el imputado “se encuentra a derecho”, es decir que se presenta cuando lo citan. La doctrina “novedosa” nos alerta: lhay que analizar si los poderosos, los políticos, los empresarios, mantienen un poder “residual” para incidir sobre la Justicia. La respuesta es obvia.
En ese orden de ideas, resulta llamativo que haya pasado desapercibido para el periodismo que la Sala I del fuero penal federal, la más desprestigiada del fuero federal  haya profundizado  en la doctrina «Irurzun» (Sala II) y lentamente vuelve a la doctrina correcta: considerar la escala penal como el indicio de fuga más importante. Ello en la causa “De Vido”.-
.Transcribimos para el lector inquieto los párrafos más importantes:
«… advierto en primer lugar, que teniendo en cuenta el tiempo de detención detentado a la fecha por el imputado Julio De Vido y la pena máxima establecida por el tipo penal que se le imputa sumada a su situación procesal en general, conforme a lo prescripto por los art. 55 y 58 del Código Penal, no permitiría encuadrar su situación procesal en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 317 del Código Procesal penal de la Nación.»
«Sin embargo, no se puede tener solamente en cuenta el monto de pena prevista en el ilícito imputado para denegar o conceder una excarcelación, sino que es una pauta que debe valorarse en forma conjunta con los parámetros establecidos en el art. 319 del C.P.P.N. a los fines de determinar, en concreto, la existencia de posibles peligros procesales que hagan suponer que en el supuesto de recuperar la libertad el imputado, intentará eludir el accionar de la justicia o entorpecer de algún modo la investigación que se viene llevando a cabo. …….. el imputado reviste una…..realidad procesal determinada por una multiplicidad de causas con expectativas de penas que, en caso de recaer condena unificada, no podrían dar lugar a la aplicación de una pena de ejecución condicional, circunstancia esta que debe ser especialmente valorada a los fines de la presente resolución, máxime teniendo en cuenta que Julio De Vido ya no ostenta los fueros legislativos que impedían su detención e implicaban un obstáculo insalvable –en su momento- a los fines de evaluar un posible riesgo de fuga.-«

• Que pasa cuando los jueces comienzan a aplicar la ley?

Es sumamente llamativa la reacción de parte de la sociedad argentina.
Nos pasamos años pidiendo la aplicación de la ley y el encarcelamiento de los corruptos, como ocurre en Brasil o en Italia.
Nos pasamos años solicitando un Mano Pulite o un Lava Jato.
Cuando “milagrosamente” los jueces comienzan a aplican la ley, nos empezamos a quejar y “preocupar”, cuando vemos que se llevan presos a gente como Boudou, De Vido, Cristobal Lopez, etc.
Mientras las cárceles se encuentran llenas de delincuentes menores solamente con prisión preventiva (más del 60%), todos los días solicitamos más dureza con la delincuencia.
Pero, cuando la aplicación de la ley comienza a llevar a prisión gente de nuestra misma extracción social, comienzan a alzarse voces de preocupadas.
Resulta obvia la “preocupación” de la clase política en el futuro de su propia libertad. Pero no resulta entendible la postura del periodismo o de la gente común.
O es que solamente nos preocupan las cosas cuando afectan a quienes poseen el mismo color de nuestra piel o pertenecen a nuestro mismo sector social?
Nos preocupa la prisión preventiva de un tal Jonathan XXX, que salió a robar celulares drogado en su moto?
Por qué nos preocupa la de un tal Amado Boudou que robó millones?
Discriminamos directamente por el nombre del delincuente?
No estaremos enfermos de hipocresía?

Espero que estas líneas sirvan para esclarecer los temas.
Dr. Eduardo Terzian.