Caso Nisman II: El Fiscal De Luca se esforzó, pero tiene que volver a la facultad.-

A diferencia de los mamarachos escritos por Rafecas y Ballesteros, el dictamen del Fiscal de Casación Javier De Luca tiene cierta coherencia y apariencia de veracidad. Desde ese punto de vista hay que felicitar al fiscal por haber guardado las formas mínimas, que tornan su dictamen en «digno».

Sentado ello, no quiere decir que el dictamen de Javier De Luca resista un análisis detenido de sus argumentos. Lamentablemente, a la postre demuestra que sus simpatias políticas le impiden mantener la coherencia argumental, detrás del cual podemos ver los intereses que representa.

Voy a tomar los argumentos más fuertes de De Luca -cualquiera se puede animar con los argumentos más debiles- para analizarlos someramente. Para ello debo aclarar que los argumentos han sido simplificados para su entendimiento masivo.

Los argumentos de De Luca. 

1.- Los FIscales siempre tienen que procurar  mantener la acción penal salvo cuando manifiesta e incontrovertiblemente surja que no hay delito.-

La primera parte del argumento es totalmente cierta: los fiscales deben procurar mantener la acción penal ya que representan el intereses de la sociedad en la persecución y sanción de los delitos. Pero la segunda parte demuestra ser totalmente  falso en este caso: si fuera manifiesto e incontrovertible que no hay delito nadie se toma 27 carrillas para demostrar algo evidente. Por lo demás: Nisman, Poliicita, Moldes, Farah, no vieron lo evidente?.

El solo esbozo del argumento nos demuestra que existió un apresuramiento para cerrar la investigación. Si se tomaron tantas molestias en escribir, es porque las cosas no estaban precisamente claras. Finalmente, todo abogado sabe que cuando tiene argumentos débiles es preferible escribir mucho para ocultarlo, ya que presentar el argumento en frio y claramente se expone a su refutación.-

2.- Toda la prueba debe estar en la denuncia. No puede ser que el acusador no conozca algo y pida prueba.- No se puede abrir para saber algo que ab initio no se conoce.

Este argumento es incomprensible. Cualquier fiscal sabe que las pruebas se van incorporando a medida que la investigación avanza. Un requerimiento fiscal de instrucción puede comenzar con un delito y luego ser ampliado, incluso en el juicio oral, siempre que se respete el principio de defensa en juicio y el imputado sea indagado por los hechos imputados. Pretender que el fiscal tenga las pruebas antes es confundir el proceso penal con el civil. En el proceso civil sí se debe informar de toda la prueba en un solo acto procesal.

3.- Los hechos y probanzas deben estar delimitados claramente al momento del requerimiento de instrucción.-

Este argumento es similar al anterior, pero una cosa es cierta: el hecho debe estar delimitado claramente, empero si en el curso de la investigación surgen nuevos hechos conexos, el requerimiento puede ser modificado.

4.- Todo acto dictado por algún poder del estado en uso de sus funciones propias (legislativas, judiciales o ejecutivas)  nunca puede ser la base de un delito. Las motivaciones particulares tampoco.

De Luca presenta este argumento pomposamente y de forma que induce a error. Puesto en forma simplificada por mí, se nota la total falacia. Existen en nuestro Código Penal muchos delitos que reprimen esta supuesta actividades propias de los poderes y sus motivaciones personales (prevaricato, incumplimiento de deberes, cohecho etc) Arts 248,249, 256, etc.- Recordemos que toda la causa por contrabando de armas contra el expresidente Menem tuvo como inicio un decreto de este funcionario.- Pareciera que De Luca tiene que volver a la facultad.

5.-  El acierto o conveniencia no es asunto judiciable, son cuestiones políticas no judiciables, lo contrario es menoscabar las funciones que corresponden a otros poderes.-

Parcialmente cierto, la división entre cuestiones judiciables y no judiciables es una peligrosa doctrina que viene de la época de los gobiernos militares. Parecía una doctrina caida en desuso desde el advenimiento de la democracia, pero lamentablemente la Corte retomó este argumento con el fallo sobre la ley de medios. Igualmente el argumento es traido engañosamente al caso, ya que no se aplica cuando estamos analizando si determinados funcionarios cometieron o no delitos. En el caso no se analiza la conveniencia y/o oportunidad y/o error del acto de gobierno, se esta analizando si hay delito en el ejercicio de la función pública. De Luca trae el argumento como relleno para confundir.

6.- El acto material de una ley no es delito, si pueden cometer delito a titulo personal durante el trámite o desarrollo de la sanción.

De Luca busca matizar el argumento esbozado en 4. Le cabe el análisis realizado oportunamente. La ley misma o una resolución judicial o ejecutiva puede ser materialmente un delito o un subproducto, instrumento o medio del mismo.

7.- Aunque fuera una «ayuda» la celebración del tratado-memorandum, es cuestión no judiciable.  

Remito al argumento 3.-  Los jueces pueden analizar si cuestiones o funciones propias de otro poder es medio o instrumento de un delito.

8.- Como todo tuvo publicidad no hay delito. Como el tratado se aprobó por ley y tuvo publicidad eso purga de delito a lo actuado.

Como a simple vista se ve, todo acto de un poder del estado en un sistema republicano tiene publicidad: ley, decreto, resolución, sentencia. Pero pueden ser un instrumento de uno o más delitos. Nuevamente De Luca tiene que ir a tomar clases.

9.- Como el congreso es soberano y puede decidir que es delito y que no lo es, no puede incurrir en delito.

Una burrada antológica. Que el congreso tenga esa facultad no impide que pueda cometer delitos que el mismo anteriormente sancionó como tales. Ello así, aunque en uso de sus funciones republicanas podría hipotéticamente actuar sobre los delitos (derogar, amnistiar, etc) . Básico en un sistema republicano. Si el congreso sanciono el delito de encubrimiento o el robo o las negociaciones incompatibles, no significa que después como cuerpo colegiado o a titulo personal, no pueda cometer alguno de esos delitos, aunque sea su prerrogativa constitucional  derogar el encubrimiento o el robo como figuras penales. Todos los poderes constitucionales (ejecutivo, legislativo y judicial) deben someterse por igual a la ley, incluso el órgano que dicta las leyes (congreso). Que el congreso tenga facultad de determinar delitos, no significa que esté en el limbo y sus integrantes gocen de impunidad absoluta. Una locura

10.-  Asi como se sancionó la ley de obediencia debida se puede sancionar una ley o tratado dando impunidad a imputados concretos.

Argumento totalmente falaz. El congreso puede dictar leyes que pongan orden o prioridades a causas penales sin arrogarse potestad judicial, pero no puede esconder esos fines so pretexto de resolver sobre otras cuestiones, porque podría estar ocultando delitos subyacentes en alguno de los participantes.

Dr. Eduardo Terzian