Tentativa y Consumación. A propósito de la denuncia de Nisman

La sala I de la Cámara Federal a confirmado la sentencia de primera instancia del Dr. Rafecas que dispone la desestimación «in limine» de la denuncia oportunamente presentada por el Fiscal Nisman y mantenida por los Fiscales Pollicita y Moldes.
Todos los abogados de la especialidad estamos verdaderamente escandalizados por los términos e insostenible argumentación de la desestimación de tan grave denuncia.
No pretendo agotar técnicamente el tema, para ello remito al lector al voto del Dr Farah en disidencia o a los fundamentos de los Fiscales Pollicita y Moldes. Simplemente y para difusión del lector lego voy a presentar algunos argumentos en forma superficial.
1.- De ser verdera la argumentación de Rafecas, Ballesteros y Freiller, el 90% de las denuncias y requermientos de instrucción deben ser desestimadas. Se puede tener muchas opiniones sobre las denuncia del Dr Nisman, pero por el 1% de la verosimilitud de la misma se dan curso, todos los días, infinidad de denuncias.
2.- La sola extensión de los votos desestimatorios habla a las claras que no son manifiestas las razones del rechazo  «in limine» de la denuncia de los fiscales. La desestimación se pareció a una sentencia absolutoria.
3.- Los jueces Rafecas, Ballesteros y Freiller deberían rápidamente realizar un curso de lógica formal. Desconocen la diferencia entre certeza, verosimilitud y probabilidad. Las denuncias deben ser verosímiles es decir «posibles» en el plano teoríco. Si existe posibilidad de estar frente a un delito hay que investigar. Distinto es el caso de la probabilidad cuyos distintos grados pueden dar lugar a ser «imputado», procesado, sujeto a juicio oral o  condenado. Como vulgarmente se enseña: si el agua toca a tus pies estás imputado, si el agua llega a tus rodillas estás procesado, si el agua llega a tu pecho irás a juicio oral. si el agua te tapó estás condenado.
4.- La «prueba» de un delito se relaciona con la probabilidad que éste fuera cometido y con la autoria del mismo. A mayor prueba, mayor probabilidad y a mayor probabilidad de comisión y autoria, mayor certeza en el juzgador hacia la condena.
5.- Pero volviendo al tema de la denuncia. Solamente se necesita verosimilitud o posibilidad de comisión o tentativa de delito. Por ello es que la sola «noticia criminis» e incluso la denuncia anónima puede dar lugar a una investigación. Este solo argumento echa por tierra toda la argumentación de la desestimación y el falso reclamo de «mas pruebas» por parte de estos jueces.
6.- No es la denuncia la que tiene que incorporar la prueba, es la instrucción misma.
7.- Pero estos jueces fueron aún más allá, diciendo que siquiera el delito fue tentado, lo que ya supera cualquier margen de sospecha. Veamos:
Tentativa y Comisión
La sola mención  que el tema de tentativa o comisión es uno de los más ríspidos del Derecho Penal, habla claramente que no puede ser materia del rechazo «in limine» de una denuncia. Es un tema a dilucidar en los llamados autos de mérito (procesamiento o elevación a juicio) o en la misma sentencia definitiva.
Hay comisión cuando el resultado previsto por la ley se haya producido. El término resultado es equiívoco, pues podemos estar hablando de una lesión (muerte, daño, etc) un peligro o una perturbación de aquello (bien juridico protegido) que la ley quiere proteger
Hay «tentativa» cuando la «ejecución» del delito comenzó y por razones ajenas a la voluntad del sujeto no se «consumó».
Diferenciar cuando hay comienzo de ejecución o un mero «acto preparatorio» es el tema más dificil y para el cual es necesario referirse al «plan» concreto que el sujeto tenia en vista. Según el plan, un mismo hecho puede ser preparatorio o de ejecución. Ejemplo: si entro a robar un banco a punta de pistola y un policíaa me detiene antes de lograrlo, es obvio que estoy «ejecutando» el delito de robo con armas. Ahora bien, si estoy colgado de un poste cortando cables telefónicos, cabe la posibilidad que sea un empleado de teléfonos haciendo mi tarea, o un delicuente robando cables o un delicuente que le esta cortando el cable al banco del ejemplo anterior para luego robarlo. Es decir, el plan define la ejecución o la preparación o la falta de delito.
Pero lo verdaderamente grave es: sin investigación no puedo conocer el plan acabadamente y sin conocer el plan no puedo saber si hubo o no tentativa, así de fácil, salvo para Rafecas, Ballesteros y Freiller. Una verdadera verguenza.
Dr. Eduardo Terzian